15 Ekim 2009 Perşembe

HUKUKUMUZDA REKABET YASAĞININ DÜZENLENMESİ

1. Türk Ticaret Kanunundaki hükümler
1.1. Ticaret şirketleri ile ilgili hükümler

Türk Ticaret Kanununda ticaret şirketleri olarak nitelendirilen kollektif şirketler bakımından rekabet yasağı, TTK’nin 172 ve 173’üncü maddelerinde, komandit şirketler bakımından TTK’nin 250’nci maddesinde, hisseli komandit şirketler bakımından TTK’nin 483’üncü maddesinde, anonim şirket yönetim kurulu üyeleri bakımından TTK’nin 335’inci maddesinde, limited şirket müdürleri bakımından ise TTK’nin 547’nci maddesinde düzenlenmiştir.

1.1.1. Kollektif şirketler ile ilgili düzenlemeler

TTK’de, kollektif şirket ortaklarının rekabet yasağına ilişkin iki madde bulunmaktadır. TTK’nin 172’nci maddesinde “Rekabet Yasağı” başlığı ile bu yasağın esası hükme bağlanırken, TTK’nin 173’üncü maddesinde bu yasağa “aykırı davranışın” sonuçları düzenlenmiştir.

Kollektif şirketlerde, ortaklar kazanç sağlamak ve ortaklık kazancını azaltıcı işlemlerde bulunmamakla yükümlüdürler. Zira, kollektif şirketlerde tıpkı adî şirketlerde olduğu gibi idare ve temsil tüm ortaklar tarafından kullanıldığından, ortakların ticarî sırlara vakıf olarak, şirketle rekabete girmesi diğer ortakları zarara uğratabilir. Bu sebeple, sadakat borcunun özel bir hâlini oluşturan rekabet yasağı Yasada ayrıca ve özellikle düzenlenmiştir.(1)

TTK’nin 172’nci maddesine göre; Bir ortak, şirketin yaptığı ticarî işler nevinden bir işi, diğer ortakların rızası olmaksızın kendi veya başkası hesabına yapamayacağı gibi, aynı nevi ticarî işlerle meşgul bir şirkete sınırsız sorumlu ortak olarak da giremez.(2)
Görüldüğü gibi, kollektif şirketlerde rekabet yasağının ihlâlinden söz etmek için ortakların şirketin yaptığı ticarî işler nevinden bir işi yapıyor olması gereklidir. Ancak bu şart tek başına yeterli değildir. Zira bu işin şirket tarafından bizzat icra edilmesi de gereklidir.(3)

Zira uygulamada şirketler, şirket ana sözleşmeleri tanzim edilirken gelecekte girişecekleri işleri de şirket ana sözleşmesine dahil etmektedirler. Bu durumda rekabet yasağının neye göre belirleneceği önem arz etmektedir. Bir başka deyimle, rekabet yasağı ana sözleşmeye göre mi, yoksa uygulamaya göre mi belirlenecektir? Bu sorunun cevabı uygulamada ortağın şirketin fiilen iştigal ettiği konularda rekabete girmesi olarak verilmektedir. Yani şirket ana sözleşmesinde hangi konular yazılı olursa olsun, önemli olan, şirketin fiilen yürüttüğü konularda rekabete girip girmediğinin tespitidir.(4)

Kollektif şirket ortağı, diğer ortakların izni olmadan, rekabet yasağı kapsamına giren bir işi kendi hesabına veya başkası hesabına yapmışsa, ayrıca ortağı bulunduğu kollektif şirketle aynı neviden ticarî iş yapan bir şirkete sınırsız sorumlu ortak olarak katılırsa, rekabet yasağının sonuçlarına katlanacaktır.

Kanunda sayılan rekabet hallerine ek olarak, ortağı bulunduğu kollektif şirketle aynı neviden ticarî iş yapan bir şirkete yönetici olarak katılan ortağın durumu da rekabet yasağının ihlâli olarak kabul edilmektedir.(5)

Ticaret şirketleri içerisinde, kollektif şirketin, komandit ve hisseli komandit şirketin komandite ortakları sınırsız sorumlu ortak niteliğinde bulunmaktadır. Kanun ortağın bu sıfatla bir başka şirkete girmesini yasaklamıştır. Sınırsız sorumluluk dışında kalan ortak olmasını veya bir anonim şirket veya limited şirkete girmesini rekabet yasağının dışında bırakmıştır.(6)
Rekabet yasağına ilişkin sonuçların doğabilmesi için diğer ortakların rekabette bulunan ortağın yaptığı işleme razı olmamaları gerekir (172/1). Şayet diğer ortaklar rekabete konu işlemden haberdar olmalarına rağmen bu duruma sarih veya zımnî olarak muvafakat etmişlerse ortak aleyhine her hangi bir sonuç doğmaz. Rekabete muvafakat edilmesi herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Muvafakatin işin yapılmasından önce veya sonra alınması mümkündür.

Bir şirkete kuruluş aşamasında (TTK 172/2) veya sonradan girecek ortağın, daha önce aynı konuda faaliyet gösterdiği tespit edildiği hâlde itiraz edilmemesi durumunda, tüm ortakların rızalarının bulunduğu kabul edilir. Şirket ana sözleşmesinde aksine bir düzenleme yoksa muvafakat için diğer ortakların oy birliği ile bir karar alması gereklidir.(7)
TTK’nin 173’üncü maddesi(8) rekabet yasağının ihlâli hâlinde diğer ortaklara bu duruma daha önceden veya daha sonradan aldıkları bir kararla (zımnî veya sarih) muvafakat etmedikleri takdirde bir takım seçim hakları tanımıştır. Bunlar;

1. Ortaklar, rekabet yasağının ihlâli dolayısıyla, uğradığı zararın tazminini talep edebilir(173/1).(9)
2. Şayet ortaklar tazminat talep etmiyorlarsa; söz konusu işlemi kendi adına yapan ortaktan, o işin şirket adına yapılmış sayılmasını isteyebilir (173/1).
3. Yasak kapsamına giren iş, ortağın kendi adına değil de üçüncü şahıslar hesabına yapılmış ise şirket bu defa elde edeceği menfaatin şirkete verilmesini talep edebilir (173/1).
4. Rekabet yasağının ihlâl edilmesi, diğer ortaklara aynı zamanda haklı sebeplerle şirketin feshini talep etme hakkını da vermektedir (173/2).
Bu talepler, şirket ortaklarının rekabet yasağını öğrendikleri tarihten itibaren 3 ay ve her hâlde fiil ve işlemin yapıldığı tarihten itibaren 1 yıl içinde zamanaşımına uğrar (173/1).(10)




1.1.2. Komandit şirketler ile ilgili düzenlemeler
TTK’nin 250’nci maddesi komandit şirketler bakımından rekabet yasağını tanzim etmiş bulunmaktadır. Komandite ortaklar bakımından rekabet yasağı, aynen kollektif şirket ortağının durumu gibidir. Komandite ortak, şirketle rekabete girişecek bir muamele ve davranışta bulunursa haklarında TTK’nin 172 ve 173’üncü madde hükümleri aynen geçerli olacaktır.(11)
Komandit ortaklıkta, komanditer ortakların idare hakkı yoktur. Bu sebeple TTK’nin 250’nci maddesinde, komanditer ortaklar için rekabet yasağı öngörülmemiştir. Komandit ortağın bu durumu, şirkete yalnız sermaye koymak suretiyle iştirak etmiş olması ve komandite ortaklar gibi şirketin idare ve temsil yetkisi ile donatılmamalarından kaynaklanmaktadır.(12)
TTK’nin 250’nci maddesi “kollektif ortakların şirket mevzuunu teşkil eden muamelelerin aynını yapamayacaklarına dair olan 172’nci madde hükmünün komanditerler hakkında uygulanamayacağını” öngörmüş bulunmaktadır. Rekabet yasağının uygulama sahası dışına çıkan komanditer ortakların TTK’nin 249’uncu maddesinde tanınan yetkiden yararlanarak elde ettiği bilgileri şirket aleyhine kullanmaları hâlinde şirketin menfaatlerinin haleldar olacağını göz önünde tutan yasa koyucu TTK’nin 250’nci maddesinde, komanditerler, şirket konusunu teşkil eden işlerle uğraşacak bir işletme açar veya böyle bir işletme açan bir şahıs ile ortak olur veyahut bu mahiyette bir şirkete dahil olursa komandit şirketin evrak ve defterlerini incelemek hakkını kaybederler, hükmünü kabul etmek suretiyle(13) rekabete konu durumların meydana gelmesinin önüne geçmek istemiştir.

TTK’nin 250’nci maddesi komanditer ortakların “şirket evrak ve defterlerini incelemek” hakkını kaybedeceğinden bahsetmektedir. Oysa komanditerlerin denetleme haklarının içeriğini belirleyen TTK’nin 249/1’inci maddesinde “şirketin envanteriyle bilanço içeriğini ve bunların sıhhatini” incelemeden; TTK’nin 249/2’nci maddesinde ise “şirketin işlerinin ve mevcudunun” incelenmesinden söz edilmektedir. Söz konusu farklı ifadeler sebebiyle, komanditerlerin kaybedeceği hakkın kapsamı üzerinde değişik düşünceler ortaya atılmıştır. Bazı yazarlar komanditerlerin, yalnızca “şirketin evrak ve defterlerini” incelemek hakkını kaybedeceğini, ancak yıl sonunda ortaklık bilançosunu ve kâr-zarar hesabını inceleme yetkisini muhafaza edeceğini, TTK’nin 249/2’nci maddesinde öngörülen imkânlardan yararlanabileceklerini savunurken(14), diğer bir kesim yalnızca TTK 249/1 maddesindeki hakkın kaybının söz konusu olacağını savunurken, diğer bir kısım ise TTK’nin 249’uncu maddesinde düzenlenen hakların tümünün kayıp edileceğini savunmaktadırlar.(15)

1.1.3. Anonim şirketler ile ilgili düzenlemeler

TTK’nin 335’inci maddesi düzenlemesi ile, anonim şirket idare meclisi üyelerinin rekabet yasağının kapsamı düzenleme altına alınmıştır. TTK’nin 335’inci maddesi anonim şirket idare meclisi üyelerinin, genel kurulun iznini almadan şirket konusuna giren ticarî muamele nevinden bir muameleyi gerek kendi adlarına, gerekse başkası hesabına yapamayacağını, aynı nevi ticarî işlemlerle meşgul bir şirkete sorumluluğu sınırlandırılmamış ortak sıfatıyla giremeyeceğini, bu yasağa aykırılık hâlinde ise, şirketin yasağa aykırı davranan üyeden tazminat isteyebileceğini, tazminat yerine yapılan işlemin veya menfaatlerin şirkete bırakılmasını seçmekte serbest bulunduğunu, bu taleplerin ise işlemin yapıldığı tarihten itibaren üç ay ve her hâlde vukuundan itibaren bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrayacağını düzenlemek suretiyle, yasağın kapsamını tayin etmiştir.(16)

1.1.4. Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile ilgili düzenlemeler

TTK’nin 483’üncü maddesinde, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkette, komandite ortağın tâbi olduğu rekabet yasağı tanzim edilmiştir. Komanditer ortaklar bu yasağın dışındadır.
Komandite bir ortak, diğer komanditelerin ve genel kurulun izni olmaksızın ortaklığın konusu olan ticaret nevine ilişkin bir iş yapamayacağı gibi bu nevi ticaretle uğraşan bir ortaklığa komandite ortak sıfatıyla da dahil olamaz. Bu kurala aykırı hareket eden komandite ortak hakkında TTK’nin 173’üncü maddesi hükmü uygulanır (TTK 483).(17)

1.1.5. Limited şirketler ile ilgili düzenlemeler

Limited şirketlerde rekabet yasağı, TTK’nin 547’nci maddesinde tanzim edilmiştir. TTK’nin 547’nci maddesi düzenlemesine göre “Müdür olan bir ortak, diğer ortakların muvafakati olmadan şirketin uğraştığı ticaret dalında ne kendi ve ne de başkası hesabına iş göremeyeceği gibi başka bir işletmeye mes’uliyeti tahdit edilmemiş ortak, komanditer ortak veya limited şirketin azası sıfatıyle iştirak dahi edemez. Bu yasak mukaveleye konacak hükümle bütün ortaklara teşmil edilebilir.”(18) hükmünü tanzim etmek suretiyle yasağın kapsamını belirlemiştir.
1.2. Ticaret şirketlerine ilişkin olmayan hükümler
Yukarıda zikrettiğimiz ticaret şirketlerine ilişkin ticaret kanununda tanzim edilen rekabet yasağına ilişkin hükümlerin dışında, ayrıca yönetim kurulu üyesi olmayan TTK’nin 319’uncu maddesinde düzenlenen müdürler ile TTK’nin 342-345’nci maddelerinde düzenlenen müdürler de şirketle rekabet yapma yasağına tâbidir.(19)
Şirketi idare ve temsil yetkisini haiz müdürler, şayet şirketle rekabete girişecek olurlarsa, haklarında Borçlar Kanununun 455’inci maddesi hükümleri uygulama sahası bulacaktır. İdare ve temsil yetkisini haiz olmayan müdürlerin, şirkette çalıştıkları süre içerisinde şirketle rekabet etmemeleri ise, bizzat hizmet akdinin niteliğinden kaynaklanmaktadır.(20)
TTK’nin 319 ve 342-345’inci maddelerinde düzenlenen müdürler görevlerini ifa ederken, işler için gereken dikkat ve ihtimamı göstermek, şirketin zararına olacak davranışlardan kaçınmak, şirkete ait öğrendikleri imalât ve ticarî sırları saklamak ve şirketle rekabet teşkil edici işlemlerden kaçınmak zorundadırlar.(21)
Gerek TTK’nin 319’uncu ve gerekse TTK’nin 342-345’inci maddesinde düzenlenen müdürler ve şirket arasındaki ilişki, güven ve sadakat borcunu da kapsadığından, müdürler ile şirket arasında adeta bir vekalet akdinin bulunduğunu söyleyebiliriz.
Dış ilişkide şirketi temsile yetkili ve şirkete ait ticarî sırları her an öğrenebilecek konumda bulunan bu şahıslar, şirket konusuna giren bir sahada ticarî muamele nevinden bir muameleyi ticarî niyetle, gerek kendi adına gerekse başkası adına yaptıkları takdirde haklarında ticarî vekil ve mümessillere uygulanan Borçlar Kanununun 455’inci maddesi hükmü uygulama sahası bulacaktır.
2. Türk Ticaret Kanunu dışındaki kanunlardaki hükümler
2.1. Ticarî mümessil ve ticarî vekilin tâbi olduğu rekabet yasağı
Borçlar Kanununun 455’inci maddesinin düzenlemesine göre “bir müessesenin bütün işlerini idare eden yahut müessese sahibinin hizmetinde bulunan ticarî mümessiller veya ticarî vekiller müessese sahibinin izni olmaksızın gerek kendi namlarına, gerek üçüncü şahıs namına müessesenin yaptığı nev’i de dahil bir iş yapamazlar” (f.1); buna muhalif harekette bulunursa müessese sahibi zarar ve ziyan istemek ve bu suretle yapılan işleri kendi hesabına almak hakkını haizdir” (f.son).
Bu yasağın iki dayanağı vardır. Birincisi, ticarî mümessil ile işletme sahibi arasında varlığı zorunlu güven ilişkisidir; ikincisi de ticarî mümessilin bağlı olduğu işletmenin sırlarını, uzun yılların tecrübelerini ve özel bilgilerini kolayca öğrenebilme durumudur.(22)
Bu yasağın kapsamına, işletmenin bütün işlerini yürütmekle genel olarak görevlendirilmiş olan ticarî temsilciler ve diğer ticarî vekiller ile genel ya da özel yetkili olmasına bakılmaksızın işletme sahibine hizmet akdi ile bağlanmış olan tüccar yardımcıları girmektedir. Bu şahıslar gerek kendi hesaplarına, gerek üçüncü şahıslar hesabına işletmenin faaliyet sahasına giren işlemleri yapamazlar.(23)
Rekabet yasağının Kanundan doğması nedeniyle ticarî mümessili atama işleminde bir açıklık olmasa dahi, rekabet yasağı her ticarî mümessile uygulanır. Bu borç kural olarak ticarî mümessillik sıfatı taşındığı sürece devam eder.
Rekabet yasağı bir akitle veya zımnî olarak kaldırılabilir, sınırlandırılabilir veya genişletilebilir. Genişletme hâlinde ölçü bireylerin ticaret ve çalışma özgürlüğüdür.
Borçlar Kanununun 455’inci maddesinde öngörülen rekabet yasağı, Ticaret Kanununda düzenlenen rekabet yasağına nazaran daha dar kapsamlıdır. Çünkü Borçlar Kanununun 455’inci maddesi yalnızca “iş yapmayı” kapsamakta, “ortak olmayı” kapsamamaktadır.(24)
Ayrıca ticarî mümessilin rekabet yasağının kapsamı, müessesenin fiilen yaptığı işler için söz konusudur. Yani ticarî mümessil, müessesenin yaptığı iş türünden bir işi yapamayacak; buna karşın bu türden olmayan işlemleri yapabilecektir.(25)
Ticarî mümessil, yasak kapsamına giren işlemleri gerek kendi namına, gerek üçüncü şahıslar namına yapamaz. Ticarî mümessil bu türden işlemleri kendi namına özellikle bir ticarî işletme (TTK 11 vd ) ya da esnaf işletmesi (TTK 13/1-2;17) açarak ya da şirketlerde yönetim kurulu üyesi olarak veya başkasının ticarî mümessili sıfatıyla gerçekleştiremez.
Ticarî mümessilin rekabet yasağına aykırı davranması sonucu işletme sahibinin sahip olacağı haklar ise Borçlar Kanununun 455/2’nci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “ticarî mümessil rekabet yasağını ihlâl ederse işletme sahibi, zarar ve ziyanını istemek ve bu suretle yapılan işleri kendi hesabına almak hakkını haizdir”. İç ilişki bir hizmet akdi ise; rekabet yasağına aykırı davranış, BK 344’üncü anlamında akdin feshi için haklı bir sebep olarak gösterilebilir.(26)
Ticarî mümessilin rekabet yasağını ihlâli esas itibarıyla caiz olmayan vekaletsiz iş görme niteliğinde bulunduğundan, keza caiz olmayan vekaletsiz iş görme bir haksız fiil karakteri taşıdığından, işletme sahibinin ticarî mümessile karşı sahip olduğu talepler, Borçlar Kanunu 60/1’inci maddesine göre bir ve on yıllık zamanaşımına tâbidir. Bir yıllık süre, rekabet yasağına aykırı işlemin yapıldığının öğrenildiği, on yıllık süre ise söz konusu işlemin yapıldığı tarihte başlar.(27)
2.2. İşçinin akdi nitelikteki rekabet yapmama borcu
Kanunî rekabet yasağı ile (BK m. 455, 526; TTK m. 172, 250, 483, 335, 547) hizmet sözleşmesinin işçiye yüklediği rekabet yasağı, taraflar arasındaki hukukî ilişki devam ettiği sürece kanun hükmü gereği mevcuttur. Oysa işçinin akdi nitelikteki rekabet yapmama borcu, hizmet sözleşmesi dolayısıyla yapılan ve taraflar arasındaki hizmet ilişkisi sona erdikten sonra hükümlerini doğuran bir borçtur. İşçinin bu nitelikleri taşıyan borcu, BK’nın 348-352’nci maddeleri arasında tanzim edilmiştir.(28)
Kanun koyucu, hizmet sözleşmesinde işçiyi, iş sahibine nazaran daha zayıf konumda gördüğü için, iş sahibinin haksız menfaatler sağlayarak işçiyi ezmesini önlemek amacıyla, hizmet sözleşmesine eklenecek rekabet yasağı hakkındaki hükümleri özel olarak düzenlemek gereğini duymuştur.
Borçlar Kanununun 348-352’nci maddelerinde düzenlenen hükümlerin hizmet akdi kurulmadan veya sona erdikten sonra kararlaştırılan rekabet yasaklarına uygulanmaları mümkün değildir. Borçlar Kanununun 348-352’nci maddelerinin getirdiği düzenleme, sadece hizmet sözleşmesi zımnında yapılan rekabet yapmama sözleşmelerine uygulanabilir. Bağımsız olarak yapılan, satım, kira gibi hizmet sözleşmesinden başka bir sözleşme zımnında yapılan veya hizmet sözleşmesi sona erdikten sonra yapılan rekabet yasağı sözleşmelerine bu hükümler uygulanamaz. Bu gibi durumlarda rekabet yasağının sınırını Medeni Kanunun 23’üncü ve Borçlar Kanununun 20’inci maddeleri hükümleri çizecektir.(29)
Borçlar Kanununun 348/f.1’inci maddesine göre rekabet yasağı sözleşmesinin konusu “bir hizmet akdinde her iki tarafın, akit sona erdikten sonra(30) işçinin kendi namına iş sahibi ile rekabet edeceği bir iş yapamamasını ve rakip bir müessesede çalışamamasını ve böyle bir müessesede ortak(31) veya sair sıfatlarla alakadar olamamasını” kararlaştırmasıdır. “Hizmet sözleşmesinin devamı sırasında, işçinin bu şekilde faaliyetlerde bulunması bizatihi hizmet sözleşmesine; hizmet sözleşmesinin sona ermesinden sonra ise rekabet yasağına aykırılık teşkil edecektir.(32)
BK’nın 348’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen rekabet yasağı sözleşmesinin konusunu: Hizmet akdinin hitamından sonra işçinin kendi namına iş sahibi ile rekabet edecek bir iş yapmaması; rakip bir müessesede çalışmaması; rakip bir müessesede şerik olmaması; şerikten başka bir sıfatla dahi rakip müessese ile alâkadar olmaması,” şeklinde dört şık hâlinde özetlenebilir.
Hizmet sözleşmesine bağlı olan rekabet yasağının geçerli olabilmesi için, yazılı olarak yapılması, ayrıca sözleşmenin yapıldığı tarihte işçinin reşit olması gerekir (BK 350, 348/3’üncü fıkra).
Hizmet akdinin hitamından sonra uygulanacak rekabet yasağı, “işçinin iktisadî istikbalini, yani kişilik haklarını (MK 24) tehlikeye sokabilir. Gerek İsviçre Borçlar Kanunu ve gerekse Borçlar Kanunu bu konuda ayrıntılara girmekten kaçınarak, genel bir ölçü kabulü ile yetinmiştir. Rekabet yasağı ancak, işçinin iktisadî istikbalinin “hakkaniyete” aykırı olarak tehlikeye girmesini önleyecek surette zaman, yer ve işin nevi noktasından duruma göre münasip bir sınır dahilinde şart edilmişse geçerlidir (BK 349).
Rekabet yasağının geçerliliği bu genel düzenleme ile mahkemelerin takdirine bırakılmıştır. Mahkeme ise rekabet yasağının varlığını araştırırken, işçinin iktisadî istikbalini ve hakkaniyet esaslarını göz önüne alarak rekabet yasağını tespit edecektir.(33) Ayrıca, işçinin müşterileri tanıması veya sırlara nüfuz etme imkânı ile meydana gelecek zarar arasında uygun illiyet bağının varlığı da mahkeme tarafından araştırılacaktır.
İş sahibi rekabet yasağını ihlâl eden eski işçisine karşı üç çeşit dava açabilir. Bunlar, cezaî şartın ödenmesi davası, tazminat davası ve rekabetin önlenmesi davalarıdır. İşçi, kaideten kararlaştırılmış ceza miktarını ödemek suretiyle yasaktan kurtulabilir. Fakat zarar, cezaî şart miktarını aşıyorsa, işçi fazla kısmı tazminle mükellef olur.(34)
Adî şirketlerde rekabet yasağı
Adî şirketlerde rekabet yasağı, yönetici olsun olmasın tüm ortakların şirketin amacına aykırı veya şirkete zarar verebilecek işleri gerek kendi hesabına (BK m. 526) gerek başkaları hesabına yapamaması demektir.(35)
Her ne kadar Borçlar Kanununun 526’ncı maddesi düzenlemesinde “kendi hesabına” ibaresi kullanılmakta ise de doktrin, başkası hesabına yapılan işleri de şirketin feshi sebepleri (BK m. 537/7) arasında saymakta ve rekabet yasağı kapsamına dahil bulunduğunu kabul etmektedir. Ayrıca mehaz İsviçre Borçlar Kanununun konuyu tanzim eden 536’ncı maddesi kapsamına göre, ortağın “kendi özel menfaati için” şirket amacına aykırı veya muzır işler yapamayacağı ifade edilmektedir. Hatta bazı yazarlar, üçüncü şahıslar tarafından yapılsa dahi, adî şirket ortağının, o işe ait maddî menfaatlere iştirak etmesi hâlini dahi rekabet yasağının ihlâli olarak kabul etmektedir.(36)
Adî şirketlerde ortaklar, şirketin idare ve temsilini kural olarak hep birlikte kullandıklarından (BK m. 525) her ortağın, şirket işlerinin gidişatı hakkında şahsen malumat almaya, şirkete ait defter ve belgeleri incelemeye, şirketin ekonomik durumu hakkında bilgi almaya hakkı vardır (BK m. 531).
Bu sebeple, ortakların şirketin sırları hakkında bilgi sahibi olmaları doğaldır. Bunu göz önünde tutan kanun koyucu Borçlar Kanununun 526’ncı maddesi düzenlemesi ile “Şeriklerden hiçbiri kendi hesabına, şirketin gayesine muhalif veya muzır işleri yapamaz” hükmünü öngörmek suretiyle, adî şirket ortaklarının şirketin iş sırlarını kötüye kullanmasının önüne geçmek istemiştir.(37)
Rekabet yasağına giren bir işin söz konusu olabilmesi için, ortak tarafından ticarî niyetle kendi adına veya başkası hesabına bir iş yapılması, yapılan bu işin şirketin amacına muhalif veya zarar verici nitelikte olması gereklidir. Ortaklar, şirketin gayesine muhalif veya zarar verici olmadığı sürece her türlü işlemi yapabilecek, hatta ticaret şirketlerine de ortak olabileceklerdir.(38)
Borçlar Kanununun 526’ncı maddesinde ayrıca belirtilmiş olmamasına rağmen, rekabet yasağının ihlâl edilmesi durumunda, adî şirketin diğer ortaklarının bir takım talep hakları doğmaktadır. Zira özel hüküm bulunmayan hâllerde vekalete ilişkin genel hükümler uygulanacaktır.
Türk hukukunda, vekillerin rekabet yasağını ihlâl etmeleri hâlinde müvekkillerin hangi haklardan yararlanacakları Borçlar Kanununun 455/2’nci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, adî şirket ortakları, rekabet yasağının ihlâli hâlinde;
1. Uğradıkları zarar ve ziyanın tazmin edilmesini,
2. İşin adî şirket hesabına yapılmış sayılmasını veya elde edilen maddî menfaatlerin adî şirkete devrini,
3. Rekabet yasağına uyulmaması haklı bir sebep teşkil ediyorsa (BK m. 535/7) mahkemeden şirketin feshini, talep edebileceklerdir. Ayrıca rekabet yasağını ihlâl eden ortağın idare yetkisinin kaldırılması yoluyla şirketin devamının sağlanması da mümkündür.(39)
2.4. Bankalar Kanununda düzenlenen rekabet yasağı
3182 sayılı Bankalar Kanununu 31/1-b maddesinde bankalarda çalışması yasak olan kişiler tespit edilmiştir. 3182 sayılı Yasanın 31/1-b maddesine göre “Bankalar dışında menkul kıymetler ve kambiyo borsaları üyesi olan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yönetiminden sorumlu bulunan ortakları veya yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile müdürler, hiç bir bankada yönetim kurulu başkanı, üyesi, denetçi, genel müdür, genel müdür yardımcısı veya birinci derecede imza yetkisini haiz görevli olarak çalıştırılamazlar” hükmünü amirdir.
Anonim şirket olarak kurulan bankalarda, aynı zamanda menkul kıymetlerle ilgili spekülasyon işlemlerine girebilecek nitelikteki kimseler görev aldığı takdirde, menkul kıymet alım satımına, bankacılıktan gelebilecek muhtemel olumsuz etkiler olabilir. Bunu göz önüne alan yasa koyucu bu tarz bir düzenleme ile menkul kıymet alım satımına bankacılıktan gelebilecek muhtemel zararları önlemek istemiştir.(40)
Bir banka yönetim kurulu üyesinin bir diğer bankanın da yönetim kurulunda üye olması, bizzat rekabet yasağı teşkil etmese de, her iki bankanın da yönetiminde söz sahibi olan şahsın, bankaların menfaatinin çatıştığı durumlarda tercihini biri hakkında kullanarak, diğerini zarara uğratabileceği ve bu suretle sadakat borcuna aykırı davrandığı kabul edilmelidir.
Bankalar Kanunu 31/1-b maddesini de sadakat borcundan kaynaklanan, şirketle rekabet yapmama yasağının bir uzantısı olarak nitelendirmek yanlış olmaz.
Bankalar Kanununun 31/2 fıkrası gereğince, yönetim kurulu üyelerinde bulunması gereken şartları taşımadığı hâlde, her nasılsa bu göreve getirilmiş olan şahısların bankalar tarafından derhâl görevine son verilir.(41)
2.5. Kooperatiflerde rekabet yasağı
Kooperatifler bakımından ortakların tâbi olduğu rekabet yasağı kendi Kanununda bizzat düzenlenmemiştir. Ancak 1163 sayılı Yasanın 98’inci maddesi, kooperatiflerle ilgili Yasada düzenlenmeyen ve açıklık bulunmayan hâllerde anonim şirketlere ait TTK’nin 335’inci maddesinin uygulanacağını belirtmek suretiyle anonim şirketlere atıf yaparak, konuya açıklık getirmiştir. Yani rekabet yasağı bakımından; anonim şirketlere ait hükümler tatbik edilecektir.
3. Rekabet yasağı kavramı ve hukukî niteliği
3.1. Rekabet yasağı kavramı
Rekabet yasağı; sözlük anlamı olarak, aynı konuda aynı amacı güderek, aynı alanda çalışma yasağı olarak ifade edilmiştir.(42)
Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, rekabetin gerçekleşmesi için birden fazla şahsın bulunması keza bu şahısların aynı alan, konu ve amaç etrafında birbirleriyle mücadele etmesi gerekir.
Kanunun belirli durumlarda, belirli kimselerin birbirleriyle rekabet etmelerini yasaklaması hâlinde ise karşımıza “kanunî rekabet” yasağı çıkar.
Rekabet, serbest ekonomik hayatta önemli bir yer tutar ve yasaldır. Ancak bu imkânın kötüye kullanılması hâli “haksız rekabet” olarak nitelendirilir (BK m. 48; TK m. 56).
Rekabet yasağı ile haksız rekabet kavramları birbirlerinden farklı kavramlardır. Rekabet yasağının söz konusu olduğu hâllerdeki davranışlar, bu yasağa tâbi olmayan şahıslar tarafından gerçekleştirilebilen yani hukuken himaye gören davranışlar niteliğindedir; oysa haksız rekabet oluşturan davranışlar, herkes için kanunun himaye etmediği fiil ve davranışlardır.(43)
Rekabet yasağı, içinde bulunulan şartlarda rekabetin kötüye kullanılmasının daha kolay, kanıtlanması ve önlenmesinin daha zor olması nedeniyle belirli görevdeki kimselerin haklı rekabet hakkından yoksun bırakılması manasına gelir.(44)
Rekabet yasağında, genel hukuk kuralları bakımından caiz görülen faaliyetler, sırf ticaretin güvenlik içinde yapılması açısından yasaklanmaktadır. Bu yasak, işletmede çalışanlar, müşteriler ve hazine dahil, tüm ilgililerin güvenlik içinde faaliyet göstermesi amacına hizmet eder.
3.2. Rekabet yasağının hukukî niteliği
3.2.1. Rekabet yasağının yasal niteliği
Türk özel hukukunda rekabet yasağı kanun tarafından düzenlenmiştir; bu nedenle şirket ana sözleşmesinde bu yönde bir açıklık olmasa dahi, ortaklar için rekabet yasağı söz konusu olacaktır. Yani bir şirket, ticaret siciline tescil edildiği andan itibaren ortaklar için rekabet yasağı hükümleri işlemeye başlayacaktır.
Rekabet yasağı, adî şirketler bakımından Borçlar Kanununun 526’ncı maddesinde, kollektif, komandit, sermayesi paylara bölünmüş komandit, anonim ve limited şirketler bakımından ise TTK’nin 172, 173, 250, 335, 483 ve 547’nci maddelerinde keza kooperatif şirketler bakımından, Kooperatifler Kanununun 98’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu itibarla bir şahıs ortak sıfatına sahip olduğu andan itibaren, şirketle rekabet etmekten yasaklıdır. Bu Kanundan doğan rekabet yasağının yanında, bir de akitten doğan rekabet yasağı mevcuttur. Kanunî rekabet yasağı ortağın şirketten ayrılması ile sona erdiği hâlde, akdî rekabet yasağında ortağın şirketten ayrılmasını müteakip rekabet yasağının bir süre daha devam edeceği sözleşme ile kararlaştırılabilir.
Rekabet yasağının ortaklık sözleşmesi ile düzenlendiği hâllerde, yasal hükümlerden önce sözleşme hükümleri uygulanır. Ortaklar rekabet yasağını sözleşme yerine oy birliği ile alacakları kararla da düzenleyebilirler.(45)
3.2.2. Rekabet yasağının emredici hüküm olmama niteliği
Rekabet yasağına ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Rekabet yasağının amir hüküm olmama niteliği dolayısıyla, bu yasak tamamen kaldırılabileceği gibi genişletilebilir veya kapsamı daraltılabilir.
Ancak rekabet yasağının aşırı şekilde genişletilmesi, keza şirket gayesine muhalif olarak kapsamının daraltılması bir takım problemler arz eder. Rekabet yasağının aşırı şekilde genişletilmesi şahısların ticaret serbestisini ortadan kaldıracağından hukuken kabul görmez.(46)
3.2.3. Rekabet yasağının geniş yorumlanmama niteliği
Rekabet yasağının bir diğer niteliği de rekabet yasağının dar yorumlanması niteliğidir. Zira asıl alan ticaret hürriyetidir. Genel bir hak olan ticaret hürriyetinin kişi hürriyetine zarar verecek derecede geniş yorumlanmaması gerekir.
Bu husus özellikle Türk Ticaret Kanununda tanzim olunan şirketler bakımından mühimdir. Nitekim, TTK’nin 172, 250, 335, 483 ve 547’nci maddelerinde hangi muamele ve davranışların rekabet yasağını teşkil ettiği hususiyetle tespit edilmiştir. Bu itibarla, muayyen ve müşahhas her olayda rekabet yasağının bulunup bulunmadığı tespit edilirken, fiil ve davranışların TTK’nin ilgili maddelerine temas edip etmediği hususu dikkatle tespit edilmelidir.(47)
3.2.4. Rekabet yasağının sözleşme ile kaldırılabilme niteliği
Esasen rekabet yasağının sözleşme ile ortadan kaldırılabilir olma niteliği, rekabet yasağının amir hüküm olmama vasfının bir uzantısıdır. Keza rekabet yasağının kollektif şirketler ve limited şirketler bakımından “öteki ortakların muvafakatı olmaksızın”, anonim şirketler ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler bakımından ise “umumî heyetin müsadesi olmaksızın” yapılan işlere hasredildiği hatırlanırsa, ortakların ya da umumî heyetin muvafakatı hâlinde rekabet yasağına dahil olan işlerin yapılması mümkündür.
TTK’de belirtilen rekabet yasağı hâlleri haricinde, ortakların tâbi olacağı rekabet yasağı şirket ana sözleşmesi ile düzenlenebileceği gibi, ek bir anlaşma ve kararla da düzenlenebilir.
Ortakların tâbi olacağı rekabet yasağı, şirket ana sözleşmesi ile düzenlenmişse bu konuda ilk önce ana sözleşme hükümleri, bunların yanında ikinci derecede kanunî rekabet yasağı hükümleri uygulanır.
Ortaklar düzenleyecekleri ek sözleşme veya alacakları bir kararla rekabet yasağını hafifletebilir, kaldırabilir ve hatta daha geniş kapsamlı düzenlemek suretiyle ağırlaştırabilir. Örneğin; ortak ortaklıktan ayrılsa dahi, belirli bir süre daha rekabet yasağına tâbi olacağı öngörülebilir.(48)
Bu düzenlemeye rağmen ortak rekabet yasağına aykırı bir faaliyette bulunursa öncelikle ana sözleşmede kararlaştırılan müeyyideler, şayet ana sözleşmede bu konuda bir açıklık yoksa, ikinci derecede uygulama sırası bulabilen kanunî rekabet yasağı hükümleri uygulanır.(49)
Ancak, ana sözleşme veya ortakların alacakları karar ile düzenlenen akdî rekabet yasağının kapsamı hiçbir zaman bireyin kişilik haklarını zedeleyecek boyuta ulaşmamalıdır. Bu tarz düzenlemeler hukuken kabul gören düzenlemeler değildir.
Çıkan ortağın sözleşme ile tâbi tutulduğu rekabet yasağı, sözleşmede öngörülen sürenin sona ermesiyle ve her hâlde şirketin infisah etmesi hâlinde tasfiyesinin tamamlanmasıyla sona erer.(50)
4. Rekabet yasağının düzenlenme amacı
“Rekabet yasağı” kavramı, Türk hukukuna yabancı bir kavram değildir. Zira Borçlar Kanununun 526’ncı maddesinde adî şirket ortaklarının rekabet yasağı; Borçlar Kanununun 348 vd. maddelerinde hizmet akdinde işçinin rekabet yasağı; Borçlar Kanununun 455’inci maddesinde ise ticarî mümessil ve ticarî vekillerin rekabet yasağı düzenlenirken; TTK’nin 172-173’üncü maddelerinde kollektif şirket ortaklarının tâbi olduğu rekabet yasağı; TTK’nin 250’nci maddesinde adî komandit şirket ortaklarının tâbi olduğu rekabet yasağı; TTK’nin 335’inci maddesinde anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesinin tâbi olduğu rekabet yasağı; TTK’nin 483’üncü maddesinde sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket ortaklarının tâbi olduğu rekabet yasağı; keza TTK’nin 547’nci maddesinde de limited şirketlerde müdür olan ortağın tâbi olduğu rekabet yasağı düzenlenmiştir. Hemen belirtelim ki kooperatif şirketler bakımından ise bu yasak Kooperatifler Kanununun 98’inci maddesinde düzenlenmiş ve TTK’nin 335’inci maddesine yollama yapılmıştır.
Aralarında farklı düzenlemeler olmakla birlikte, düzenleme getirilen bu hâllerde rekabet yasağına tâbi kişiler ya bir iş yapmaktan ya da bir şirkete girmekten yasaklanmakta, özellikle adî şirket ortakları açısından daha somut bir ifade ile adeta bir “ticaret yasağı”(51) içine girmektedirler.
Türk özel hukukunda, şirketler bakımından rekabet yasağının Borçlar Kanununda ve Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiş olması, yani rekabet yasağının iki ayrı kaynağının bulunması dolayısıyla, adî şirkete müteallik hükümlerle ticaret şirketlerine ait hükümler arasında bariz bir farklılık meydana gelmiştir.(52)
Borçlar Kanununun 526’ncı maddesi “Şeriklerden hiçbiri kendi hesabına, şirketin gayesine muhalif veya zararlı işleri yapamaz” hükmünü amirdir. Bu itibarla, adî şirkette ortaklar tarafından kendi hesaplarına, şirket gayesine muhalif veya zararlı genel herhangi bir davranışın yapılmasıyla rekabet yasağına konu eylem oluşurken, ticaret şirketlerinde rekabet yasağı, ortaklar tarafından şirket gayesine muhalif bir iş icrası ile değil ve fakat şirket çeşitlerine göre ancak kanun tarafından tasrih edilmiş olan muamele ve davranışların ifasıyla oluşur.(53)
Bu sebeple adî şirkete ilişkin hükümler daha kapsamlı olması dolayısıyla umumî kaideyi tespit ederken; ticaret şirketlerinde belirtilen hâller özel bir mahiyet arz eder ve ancak kanunda belirtilen hâllerin gerçekleşmesi hâlinde rekabet yasağı oluşur.(54)
Gerek Borçlar Kanununda gerekse TTK’deki rekabet yasağına ilişkin hükümlerin konuluş amacı; şirket tüzel kişiliğini, şirket ortaklarını, şirketle ilişkiye giren müşterileri ve hazine dahil tüm ilgilileri rekabetten korumak, ticarî hayatta şirketlerin güven içinde faaliyetlerine devam etmesini sağlayarak gelişmelerine imkân vermektir. Sırf bu sebeple genel hukuk kuralları açısından caiz görülen faaliyetler, ticaretin güvenlik içinde yapılması açısından kanunla yasaklanmıştır.
Temelini dürüstlük kuralında ve emeği tahsis ilkesinde bulduğu kabul edilen bu yasaklar, rekabetin ortaya çıkarabileceği riskleri ortadan kaldırmayı hedeflemiştir.(55)
Rekabet yasağına ilişkin hükümlerin bir kısmı, doğrudan doğruya kanun tarafından düzenlenmiştir. Kanun tarafından düzenlenen rekabet yasaklarının temelinde sadakat borcu, dürüstlük kuralı ve “affectio sociatis” ilkesinin bulunduğunu kabul eden bu yasaklar, kural olarak hukukî ilişkinin süresi ile sınırlıdır. Kanun koyucu, rekabeti hukukî ilişkinin sona ermesinden sonraki dönem için ancak istisnai hükümlerle yasaklama yoluna gitmiştir.(56)
Kanun koyucu, getirdiği bu düzenlemeler ile hem şirketin başarılı yöneticilerinin hizmetinden yoksun kalmamayı, hem de şirket ve ortaklarının zarar görmesini engellemeyi amaçlamış ve ihtiyaca göre yasağın, şirket nevine göre genel kurul veya ortakların alacakları kararla kaldırılabileceğini kabul ederek konuya esneklik getirmiştir.(57)
Esasen kanun tarafından getirilen bu düzenlemeler her ne kadar şirketi, şirket ortaklarını, şirketle iş ilişkisine giren üçüncü kişileri koruyan bir nitelik gösterse de asıl korunmak istenen şeyin ticarî hayatta şirketlerin güven içerisinde ticarî faaliyetlerine devam etmesinin sağlanması olduğu da kabul edilmelidir.
ş. Binnaz Aydın Yunus

Hiç yorum yok:

Yorum Gönderme